دانلود رایگان جزوات حقوقی و وکالت چاپ و نشر پدیدار

اقسام مختلف داوری

الف.داوری نهادی و موردی

یکی از تقسیمات داوری، تقسیم داوری به داوری نهادی یا سازمانی و داوری موردی یا اتفاقی است. در داوری نهادی طرفین توافق کنند که داوری مطابق با قواعد داوری یکی از نهادها و مؤسسات داوری برگزارشود. در داوری نهادی معمولاً خود موسسه یا نهاد داوری به طور مستقیم به داوری نمی‌پردازد بلکه ازطریق ارگان‌ها و ابزارهایی که دراختیار دارد درهرمورد بر تشکیل دادگاه داوری و جریان رسیدگی و صدور رأی نظارت می‌کند و درتعیین داور اختصاص یا داور مشترک به جای طرف مستنکف اقدام و به اعتراض طرفین به صلاحیت داور رسیدگی و تصمیم لازم اتخاذ می‌کند [8]. درجهت مقابل در داوری اتفاقی یا موردی طرفین توافق می‌کنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند بی آن که موسسه یا نهادی در این میان نقشی داشته باشد. در این نوع داوری، داور یا داورانی که ارتباطی با نهادها و مؤسسات داوری ندارند رسیدگی‌ها را برگزار می‌کنند و داوری کلاً به دور از هرگونه نظارت نهادهای داوری جریان می‌یابد [9].

داوری اتفاقی قبل از داوری سازمانی بوده است و بنابراین قدیمی‌ترین نوع داوری است. ازجمله مزایای آن در مقابل داوری نهادی ارزان تر بودن آن است. زیرا هزینه‌هایی که طرفین باید به موسسه داوری پرداخت نمایند در این نوع داوری وجود ندارد. هم چنین این نوع داوری می‌تواند سریع تر پایان یابد. لزوم ارسال و ابلاغ کلیه اسناد، مکاتبات و اوراق از مجرای موسسه، موجب تأخیر در رسیدگی‌های داوری می‌گردد. امتیاز دیگر داوری موردی، انعطاف پذیری بیشتر آن است. چراکه طرفین و هم چنین داوران می‌توانند قانون و قواعد مناسب را گزینش نمایند در حالی که اینان باید در داوری سازمانی حداقلی از مجموعه قواعد پیش ساخته را قبول نمایند و این امر می‌تواند قدرت انتخاب طرفین و داور را محدود سازد.

در آن سو داوری نهادی به ویژه داوری‌هایی که توسط مؤسسات معتبر و شناخته شده برگزار می‌شود این مزیت را دارند که قواعد این مؤسسات قبلاً توسط دادگاه‌ها مورد آزمون قرارگرفته است و تجربه چنین موسساتی امکان یک رسیدگی صحیح و منصفانه را فراهم می‌سازد. وانگهی وقفه، شکست و یارجوع به دادگاه‌های دولتی که گاه در داوری‌های اتفاقی دیده می‌شود در این نوع داوری کمتر به چشم می‌خورد. از این لحاظ داوری نهادی برای طرفین راحت تر است. کافی است که آن‌ها تنها توافق نمایند که یکی از مؤسسات داوری درخصوص اختلاف داوری نمایند. اما در داوری‌های موردی برای اجتناب از تاخیرها و مشکلات احتمالی طرفین باید پیش بینی‌های دقیق تر و بیشتری به عمل آورند.

ب.داوری به طور کدخدامنشی یا از روی انصاف

داوری‌ها به دو صورت برگزار می‌شود. یا داوری براساس قانون انجام می‌شود و داور به موجب قانون و قواعد حقوقی رأی خود را صادر می‌کند یا داوری به صورت کدخدامنشی یا براساس انصاف صورت می‌گیرد. در این حالت داور مکلف به رعایت قانون نیست و می‌تواند مطابق عدالت و انصاف تصمیم بگیرد [10]. در این گونه داوری‌ها با این که داور مقید به مرّ قانون نیست آزادی مطلق و نامحدود در رسیدگی و تصمیم گیری ندارد بلکه باید اصول اساسی داوری‌ها مانند اصل رفتار مساوی و قواعد مربوط به نظم عمومی و قواعد آمره قانون حاکم بر داوری را رعایت کند.

داوری به طور کدخدامنشی در برخی کشورها پذیرفته نشده اما امروزه در بیشتر مقررات داخلی خصوصاً در کشورهای رمی ژرمنی و اسناد بین المللی مورد قبول قرارگرفته است[11]. با این حال اصل این است که داور باید براساس قانون تصمیم بگیرد و هنگامی می‌تواند به طور کدخدامنشی یا براساس انصاف رأی صادر کند که طرفین صریحاً چنین اختیاری را به او داده باشند. در برخی از مقررات بین المللی داوری شرط دیگری هم به آن افزوده شده است که عبارت از تجویز قانون حاکم بر داوری است.

مفهوم داوری به طور کدخدامنشی که ابتدا درقانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1806 فرانسه جنبه قانونی به خود گرفت و سپس درسایر کشورهای دارای حقوق نوشته توسعه یافت، در داوری‌های بازرگانی بین المللی مبتنی بر این عقیده است که از نقطه نظر طرفین اعمال قواعد قانونی برای حل و فصل اختلاف نمی‌تواند به طور کامل برطرف کننده نیازهای خاص آن‌ها باشد. در چنین شرایطی داور باید اختیار داشته باشد که به طور کدخدامنشی و بر مبنای انصاف عمل نماید. این اختیار داوران را قادر می‌سازد که از اعمال قانون معاف شوند و اختلاف را بر مبنای آن چه معقول و منصفانه به نظر می‌رسد و برطبق احساس خود را از انصاف مورد تصمیم گیری قراردهند .

هرچند بین داوری براساس انصاف و داوری به طور کدخدامنشی نزدیکی و مشابهت زیادی وجود دارد و اغلب این دو را با هم به کار می‌برند اما می‌توان این دو را از هم متمایز کرد: در داوری براساس انصاف داور یا داوران هرگاه احساس نمایند که اعمال قواعد قانونی با انصاف در تعارض است می‌توانند از آن اغماض کرده و بر طبق برداشت خود از انصاف اتخاذ تصمیم نمایند. اما در داوری به طور کدخدامنشی داوری تابع قواعد عدالت طبیعی است و داور اصولاً به قواعد قانونی بی اعتنا است و بحثی درخصوص تطبیق قواعد قانونی با انصاف درمیان نیست.

ذکر این موضوع نیز ضروری است که مشکلات ناشی از تعارض قوانین و تفاوت قواعد حقوقی کشورها و نظام‌های حقوقی مختلف و یا اثر بازگردانی قواعد حقوقی بر رشد تجارت و سرمایه گذاری بین المللی موجب شده است که بازرگانان در تجارت بین الملل تمایل داشته باشد که حقوق و قواعد خاص خود مرسوم به «حقوق بازرگانی فراملی بر اختلافات آن‌ها حاکم باشد. [12]

تفاوت میان داوری به صورت کدخدامنشی و حقوق بازرگانی فراملی در این است که داوری به صورت کدخدامنشی ناظر بر ساختار داوری است در حالی که حقوق بازرگانی فراملی اشاره به مجموعه ای از قواعد دارد که می‌تواند در داوری اعمال گردد. داوری به طور کدخدامنشی داوران را ملزم نمی‌کند که اختلافات را بر طبق قواعد حقوقی داوری نمایند بلکه برطبق برداشت شخصی خود از انصاف حکم نمایند. اما حقوق بازرگانی فراملی مجموعه ای از اصول و قواعدی است که در طول قرون توسعه یافته و ریشه در سیستم حقوقی ملی خاصی ندارد. با این حال گاه داوری که اجازه یافته‌اند اختلاف را به طور کدخدامنشی حل و فصل نمایند اذن ضمنی برای اعمال حقوق بازرگانی فراملی نیز در محدوده اجازه و اختیار آنان نهفته است و بنابراین می‌توانند اعمال این حقوق را نیز مدنظر قرار دهند.

مزایای داوری

الف.عدالت و کارایی بهتر

  بعضی اختلافات و دعاوی حقوقی، در بعضی از رشته های حقوق  مانند حقوق قراردادها، از چنان پیچیدگی برخوردار است که فقط متخصصین و اهل فن می توانند نسبت به آن اختلاف اعلام نظر نمایند. رسیدگی های قضایی در این مورد نمی توانند عدالتی صحیح و مورد نظر  را ایجاد نمایند. در داوری، این امکان وجود دارد که طرفین شخص یا اشخاصی که خود صاحب نظر و خبره در مورد اختلاف خود  می دانند را به عنوان داور تعیین و اختلاف خود را به آنان ارجاع دهند . حداقل در داور مرضی الطرفین به این دلیل که منتخب طرفین اختلاف می باشد و بالتبع طرفین سعی می کنند تا وی را از زیر و بم اختلاف، مطلع نمایند . در این صورت بدیهی است که رای صادره توسط وی کاملا منطبق با واقعیات امر است و طبعاً به عدالت و انصاف هم نزدیکتر است درصورتی که در رسیدگی قضایی این حق انتخاب وجود ندارد و بدیهی است مورد اولی به ایجاد و اجرا عدالت نزدیکتر بوده و می باشد.  در واقع  قاضی (( جاهل بین طرفین )) است و اصحاب دعوی خودشان  می‌دانند که حق با کیست.  ولی این قاضی است که علم و اطلاعی از اصل قضیه و مورد اختلاف ندارد و تنها بر  اساس ادله ارائه شده توسط طرفین حکم صادر می کند و چه بسا موارد بسیاری بدلیل عدم رعایت و یا عدم اطلاع ارباب رجوع از مقررات  حاکم بر موضوع  متنازع فیه، دعوی محکوم به رد شود یا از اعتبار امر مختوم برخوردار شود .

  ب. حل مسالمت آمیز اختلافات

  در رسیدگی دولتی معمولاً از آنجا که خوانده لزوما به اقامه  دعوی راضی نیست و علاوه بر آنان هیچ یک از طرفین حق انتخاب قاضی را ندارند، صدور رای  گرچه  ممکن است به معنی الزام به پایان اختلاف  باشد.  اما به معنی پایان خصومت نیست و معمولا محکوم علیه همواره از رای ناراضی بوده  و نهایتاً رای ایجاد کینه و خصومتی بیشتر از قبل نسبت به محکوم له در دل محکوم علیه می نماید. اما از آنجا که  دو طرف اختلاف به خصوص در رابطه بین تاجران، تنها اخذ رای به نفع خود نیست؛ بلکه در کنار اخذ رأی ، حفظ رابطه حسنه برای ادامه همکاری  است.  با رجوع به داوری، از  آنجا که انتخاب داور و مقررات شکلی و ماهوی با توافق طرفین است، بنابراین، طرفین با  رضای بیشتری به رای داور یا داوران منتخب خود گردن می نهند و صدور رأی باعث ایجاد خصومت و کینه ای که در صدور آرای  محاکم قضایی  مشاهده می شود ، نمی گردد.

 ج. محرمانه بودن داوری

   رسیدگی های قضایی و دولتی غالباً علنی است و این علنی بودن دادگاه ها و مراجع رسیدگی کننده در بسیاری از موارد برای طرفین دعوی ضررهای مادی  و معنوی را به دنبال دارد. از جمله در دعاوی بازرگانی بسیاری از اسرار تجاری معامله، که دارای اهمیت فراوانی  است مثلا قیمت کالا یا تاریخ تحویل، فاش می شود. که برای طرفین و حتی اقتصاد داخلی کشور می تواند زیانبار باشد . همچنین علنی بودن دادرسی و حکم صادره از آن ، می  تواند منجر به سوء استفاده برخی  افراد از حکم صادره بر علیه محکوم علیه و یا حتی  بر علیه محکوم له شود.  از طرفی برای خیلی از مردم حضور در دادگاه و پاسخ دادن به سوالات دادرسان به دلیل  اینکه باید گاهی از اوقات دفاعات به طرح مسائلی بپردازند که جزء اسرار زندگی آن ها است، بسیار ناگوار است. در حالی که در حضور داور یا داوران مورد وثوق و اعتماد خود ، به راحتی می توانند همه ی  ناگفتنی ها را بگویند و توضیحات لازم را در جهت روشن شدن داوران بیان دارند به خصوص اینکه این مطالب  برخلاف جلسات دادگاه ها،  در جایی درج و ضبط نمی شود؛ به دلیل رازداری و امانت داری داوران، مطالب مطرح شده در جلسات داوری، نزد داوران محفوظ و مکتوم خواهد ماند و در خارج از محضر داوری،  مطرح نخواهد شد. از جمله مسائلی که محرمانه بودن داوری را ممکن است محدود نماید، حق ورود شخص ثالث به داوری است. ماده 26 ق.د.ت.ب در این رابطه مقرر داشته است : ((‌هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلا حقی قایل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی‌نفع بداند، می‌تواند مادام که ختم ‌رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود، مشروط بر اینکه موافقتنامه و آیین داوری و داور را بپذیرد  و ورود  وی مورد ایراد هیچ کدام از طرفین‌ واقع نشود.))

هرچند این ماده به نوعی محرمانه بودن، داوری را زیر سوال می برد، منتهی در جواب باید گفت که، چون ورود شخص ثالث به داوری مستلزم موافقت طرفین اصلی دعواست، لازمه چنین موافقتی، رضایت آن ها به در اختیار گذاردن کلیه اسناد و اطلاعات موجود در داوری برای شخص ثالث وارد شونده در اختلاف است . بنابراین هر نوع شرط محرمانه ماندن داوری و یا هر نوع توافقی که در موردانتشار رای داوری و یا حضور بیگانگان در جلسات داوری ذکر شده باشد بایستی مورد پذیرش قبلی شخص ثالث قرار گیرد تا ورود شخص ثالث به داوری محقق گردد.

 د. سرعت در حل و فصل

معمولا رسیدگی محاکم چند مرحله ای و در هر مرحله مستلزم رعایت تشریفات فراوان و طولانی است. منتهی تسریع در رسیدگی به اختلاف و صدور رأی توسط داور یا داوران، یکی از ویژگی های مثبت و بی تردید از محاسن تأسیس داوری است. در ضمن با توجه به تبصره ماده ی 484 قانون آیین دادرسی مدنی، مدت  داوری، سه ماه، خواهد بود، مسلم است که با مدت  زمان رسیدگی به پرونده ها در دادگاه های دادگستری که گاه بیش از 200 سال هم می- انجامد و به طور متعارف به چند سال بالغ می شود، قابل مقایسه نیست. در جایکه طرفین خودشان مدت داوری را طولانی  تعیین می کنند ؛ برخلاف رسیدگی های طولانی دادگاه ها ، خودشان راضی به این امر و ناشی از اراده طرفین می باشد .  ویژگی سرعت در حل و فصل  از طریق داوری، حتی از زمان حکومت کوروش نیز، مورد توجه حاکمان بوده است .بطوری که در زمان حکومت کوروش، مرجعی تحت عنوان (( محکمه عالی )) وجود داشت که از هفت قاضی تشکیل می شد و محکمه های محلی در سراسر کشور ایجاد می گردید . محاکمات از نظم و ترتیب خاصی پیروی می کرد. برای آن  که کار محاکمه طولانی نشود برای هر نوع محاکمه زمان معینی تعیین و همواره به طرفین پیشنهاد سازش از طریق داوری می گردید. البته لازم به یادآوری است؛ در اکثر موارد داوری داخلی، رأی داور بلافاصله از طرف محکوم علیه اجرا نمی شود و کار به اجرای اجباری رأی داور می کشد. یعنی محکوم له مجبور می شود که متوسل به قوه قهریه (( قسمت اجرای دادگستری))  شود. منتهی در جواب باید  گفت که بسیاری از آرای صادره از محاکم، تجدید نظر خواهی شده و گاه به مرجع دیوان عالی کشور و منجربه ارجاع پرونده به دادگاه صادر کننده رأی و رسیدگی مجدد و حتی در برخی موارد طی  چند رسیدگی منجر به صدور رأی، تحت عنوان رای وحدت رویه می شود، با این وصف نمی توان درخواست اجرای رأی داور  از محاکم را به عنوان ضعف داوری دانست و ویژگی سرعت در حل و فصل این نهاد را، زیر سوال برد؛ به بیانی دیگر((از دست دادن، یک ساعت وقت بهتر از دو ساعت، می باشد )) . البته، در داوری های بین المللی، بیش از نود درصد آرای داوری طوعاً اجرا می شود.

منتهی در رسیدگی های  قضایی، با وجود تلاشی که در کاستن تشریفات دادرسی می شود، باز به جهت محدود بودن امکانات و طبع کار قضایی سرعت مورد نظر تحصیل نمی شود و گاهی اظهار نظر نهایی در اختلافی چند سال بطول می انجامد. در حالی که با داوری می توان  همان اختلاف را در اندک مدت به نتیجه نهایی رساند. همین تسریع خود از جهت مالی نتایج مفیدی برای اصحاب دعوی دارد و از زیان های زیادی جلوگیری می کند. بنابراین رفع اختلاف از طریق دادگاه مدت مدیدی طول می کشد در حالی که از طریق داوری، به موضوع بسیار سریع رسیدگی می شود و اختلاف فیصله پیدا می کند بنابراین یکی از اهمیت و ارزش داوری این است که طرفین اختلاف بدون توجه به تشریفات و مسایل پیچیده حقوقی در رسیدگی به دعاوی، می توانند توسط داور مرضی الطرفین خود، اختلافشان را حل و فصل کنند .

ه. امکان اجرای بهتر و سریعتر احکام داوری

  به دلایلی که عرض شد اولاً محکوم علیه در اجرای بهتر و سریعتر حکم صادره از داوری، به علت این که داوری از اراده خود وی  ناشی شده است، برخلاف آرای صادره از دادگاه ها، همکاری و مساعدت بیشتری خواهد نمود؛ در ضمن در داوری بین  المللی از آنجا که حکم داوری متعلق به مراجع دولتی کشوری خاص نیست در سایر کشورها راحت تر و سریعتر شناسایی و اجراء  می گردند.

  و. بی طرفی در داوری

  در داوری، بیطرفی داور یا داوران شرط اساسی داوری است و هرگاه یکی یا تمامی داوران این شرط را از دست بدهند؛ حتی در جریان رسیدگی، می توان بر اساس شرایط قرارداد داوری آن ها را جرح و یاعزل نمود. بنابراین داوری متضمن یک رسیدگی بیطرفانه تر به اختلافات است تا  رسیدگی در محاکم یا مراجع قضایی و دولتی. البته این امر در قانون آیین دادرسی مدنی تصریح نشده، منتهی در قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند 1و 2 ماده612 اصل بیطرفی و استقلال را بیان داشته و ضمانت اجرای آن، داشتن حق جرح توسط شخصی که آن داور را انتخاب نموده، قرار داده است.  در تعریف بیطرفی، می‌توان گفت که :داور تحت تاثیر ملاحظات مختلف قرار نگرفته باشد و موازین و عدالت را سر لوحه خود قرار دهد . 

  در مورد استقلال هرچند قانون‌گذار بدان تصریح ننموده است؛ ولی با ذکر موارد رد دادرس در ماده 91 قانون آیین دادرسی مدنی، به نوعی به اصل استقلال قاضی، اشاره داشته است. همان طوری که در فوق به آن اشاره داشته ام، راجع به داوری نیز در بند های 1و2 ماده 12 ذیل عنوان موارد جرح  داور، اصل بیطرفی و استقلال را بیان داشته است و ذکر این موارد در قانون یاد شده خصوصیتی ندارد تا ما منکر وجود و اجرای آن در داوری های داخلی بشویم. اصل بیطرفی و استقلال داور یا داوران منتخب در سطح بین المللی از اهمیت بیشتر برخوردار اند؛ زیرا در رسیدگی های قضایی و یا  دادرسی های دولتی معمولا بر اساس قواعد حل تعارض دادگاه ها، در حقوق بین الملل خصوصی یک دادگاه ملی صلاحیتدار،  در مورد رسیدگی به اختلاف، شناخته می شود و معمولاً در اینگونه رسیدگی ها جانبداری دادگاه از طرفی که با او هم تابعیت و هم زبان است خیلی منتفی نخواهد بود .

[1] - کارشناسی ارشد حقوق کیفری، مدرس دانشگاه . داور اتاق داوری

[2] - دانشجوی کارشناسی حقوق

[3]. دکترمحمد معین، فرهنگ فارسی معین، جلد 2، انتشارات امیرکبیر،1353، ذیل واژه داور؛ حسن عمید، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیرکبیر؛ ذیل واژه داور.

[4]. رنه داوید، «مفهوم ونقش داوری دربازرگانی بین المللی»، ترجمه دکترسیدحسین صفایی، حقوق بین الملل و داوری‌های بین المللی، چاپ اول، نشرمیزان،1375، ص 84.

[5]. Larbitrage est Linstitution parlaquelle les parties confient a des arbiters,libremtne designes par ells,la mission de trancher leurs litigas:Matthieu de Boisseson,La droit francais de Larbitrage:intern et international, GLN,1990,p.5.

[6]. Sarah Rudolph Cole and Kristen M.Blankley,arbitration, the handbook of dispute resolution,Michael L.Moffitt and Robert C.Bordone (editors), jossy-Bass,2005,p.318

[7]. دکترعبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد 3، چاپ ششم، انتشارات دراک،1385، ص 515.

[8]. دکترسیدحسین صفایی، «سخنی چند درباره نوآوری‌ها و نارسای های قانون داوری تجاری بین المللی» مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 40، تابستان 1377، ص 10.

[9]. Carolyn M.penna,advantages of institutional arbitration, arbitration and the Law: AAA general counsel s annual report, new York, 1988-1989,p.37.

[10]. Li Hu,arbitration ex aequo et bono in china, arbitration: the journal of thd chartered institute of arbitrators, vol.66,No. 3,2000,p.188.

[11]. Hong – Lin Yu,amiable compostion: a learning curve:,journal of international arbitration, Vol,17,no.1,2000,p.79.

[12]. Christoph W.O.stoecker,the lex mercatoria:to what extent does it exitst?, the journal of international arbitration, Vol.7,No.1,1990,pp.101-105.